O que é exercício regular do poder de polícia?

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Tema criado em 28/7/2021.

Doutrina

"É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito, previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um delito.

O que é lícito em qualquer ramo do direito, há de ser também no direito penal. Exemplo: a Constituição Federal considera o domicílio asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, bem como para prestar socorro (art. 5.º, XI, CF). Portanto, se um fugitivo da justiça esconde-se na casa de um amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia, constituindo exercício regular de direito impedir a entrada dos policiais durante a noite, mesmo que possuam mandado.

Acrescente-se, ainda, que a expressão direito deve ser interpretada de modo amplo e não estrito, afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma incriminadora. Logo, compreende 'todos os direitos subjetivos pertencentes a toda categoria ou ramo do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente reconhecido, como afinal são os costumes' (Marcello Jardim Linhares, Estrito cumprimento de dever legal – Exercício regular de direito, p. 111).

8.1 Situações de exercício regular de direito

Constituem casos típicos de exercício de direito as seguintes hipóteses: a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o  consentimento da gestante; b) a correção disciplinar dos pais aos filhos menores, quando moderada; c) a ofensa irrogada na discussão da causa pela parte ou seu procurador; d) a crítica literária, artística ou científica; e) a apreciação ou informação do funcionário público, no exercício da sua função; f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade); i) a violação de correspondência dos pais com relação aos filhos menores e nos demais casos autorizados pela lei processual penal; j) a divulgação de segredo, ainda que prejudicial, feita com justa causa; k) a subtração de coisa comum fungível; l) a conservação de coisa alheia perdida pelo prazo de 15 dias; (...); n) a prática de jogo de azar em casa de família; o) a publicação de debates travados nas Assembleias; p) a crítica às leis ou a demonstração de sua inconveniência, desde que não haja incitação à sua desobediência, nem instiguem a violência; q) o uso de ofendículos (para quem os considera exercício regular de direito); r) o direito de greve sem violência; s) a separação dos contendores em caso de rixa; t) o porte legal de arma de fogo (neste caso, melhor tratar como fato atípico, pois a autorização legal consta do tipo); u) a venda de rifas paras fins filantrópicos, sem fim comercial, como assentado no costume e na jurisprudência; v) a doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, sem fins comerciais; w) a livre manifestação de pensamento, ainda que desagrade a alguns; x) a esterilização nos termos da lei; y) a prestação de auxílio a agente de crime, feita por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão; z) os casos previstos na lei civil, como o penhor legal, a retenção de bagagens, o corte de árvores limítrofes, entre outros (Marcello Jardim Linhares, Estrito cumprimento de dever legal – Exercício regular de direito, p. 122-125).

Outra situação particular de exercício regular de direito é a utilização de cadáver para fins de exploração científico-didática nas faculdades de medicina, conforme previsão feita na Lei 8.501/92. É certo que se considera bem jurídico penalmente tutelado o respeito à memória dos mortos, punindo-se a destruição ou o vilipêndio ao cadáver (arts. 211 e 212, CP), embora haja, no caso mencionado, autorização legal para excepcionar a regra.

Dispõe o art. 2.º da Lei 8.501/92 que 'o cadáver não reclamado junto às autoridades públicas, no prazo de trinta dias, poderá ser destinado às escolas de medicina, para fins de ensino e de pesquisa de caráter científico'. Cabe tal destinação com relação ao cadáver sem qualquer documentação ou, quando identificado, sobre o qual inexistem informações relativas a endereços de parentes ou responsáveis legais (art. 3.º). Não se autoriza o uso do cadáver caso haja indício de que a morte seja resultado de ação criminosa.

8.2 Situações polêmicas no contexto do exercício regular de direito

8.2.1 O estupro da esposa praticado pelo marido

É hipótese sustentada por alguns como sendo exercício regular de direito, decorrente do débito conjugal e do dever de fidelidade, que envolvem o casamento. Nessa ótica, conferir: 'A mulher não pode se opor ao legítimo direito do marido à conjunção carnal, desde que não ofenda ao pudor nem exceda os limites normais do ato. Decorre daí o direito do marido de constrangê-la, mediante o uso de moderada violência' (Marcello Jardim Linhares, Legítima defesa, p. 308).

Não é mais tempo para aceitar tal entendimento, tendo em vista que os direitos dos cônjuges na relação matrimonial são iguais (art. 226, § 5.º, CF) e a mulher dificilmente atingiria o mesmo objetivo agindo com violência contra seu marido, inclusive porque não existe precedente cultural para essa atitude.

De outra parte, deve-se resolver na esfera civil qualquer desavença conjugal, jamais se servindo de métodos coercitivos para qualquer finalidade, até porque seria ofensivo à dignidade da pessoa humana utilizar violência ou grave ameaça para atingir um ato que deveria ser, sempre, inspirado pelos mais nobres sentimentos e não pela rudeza e imposição.

E mais: a agressão sexual do marido contra a mulher é considerada, hoje, violência doméstica, sujeita às consequências – ao menos processuais – da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

8.2.2 O trote acadêmico ou militar

É, reconhecidamente, pela força da tradição imposta pelo costume, o exercício de um direito, não se devendo olvidar, no entanto, que o grande dilema, nesse contexto, concerne no exagero.

Deve-se coibir o trote violento, que constitui um autêntico abuso, afastando-se da previsão legal, que fala em ‘exercício regular de direito’. No mais, brincadeiras, ofensas morais e constrangimentos leves podem figurar como pertinentes ao contexto desta excludente.

Além disso, a cada ano, os trotes vão diminuindo, como sinal dos tempos e resultado de políticas acadêmicas de contenção. Chegará a época em que o trote deixará de ser tradição e não mais comportará a alegação desta excludente.

8.2.3 Os castigos dos pais e dos professores

Quanto aos primeiros, continuam sendo exercício regular de direito, pois condizentes com o poder familiar, desde que presente o animus corrigendi, que é o elemento subjetivo específico para justificar a utilização da excludente.

Porém, entrou em vigor a Lei 13.010/2014, denominada Lei da Palmada, vedando qualquer espécie de castigo físico a crianças ou adolescentes. Portanto, o denominado exercício regular de direito diminuiu consideravelmente o seu alcance. Em nossa obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, tratando do novel art. 18-A, abordamos o abuso da referida Lei da Palmada, chegando a coibir o direito natural de relacionamento entre pais e filhos. Por isso, o meio-termo há de ser aplicado. Os pais continuam responsáveis pela educação de seus filhos menores, podendo castigá-los. No entanto, o cenário de tais castigos estreitou-se, sem ter sido eliminado.

Quanto aos mestres, há muito mudou o conceito educacional no País, de modo que não há mais permissivo legal para que exista qualquer tipo de correção física ou moral violenta contra alunos, admitindo-se, no máximo, advertências, suspensões ou expulsões, dentro das regras próprias do estabelecimento de ensino.

Por incrível que possa parecer, nos tempos atuais, o professor necessita, em vários lugares, de maior proteção do que os próprios alunos. Os casos de agressões a ocupantes de cargos no magistério elevaram-se, diminuindo consideravelmente qualquer atitude mais ríspida do professor em relação ao aluno. Sinal dos novos tempos. Serão bons ou maus tempos? Só o próprio tempo dirá.

As correções disciplinares a filhos alheios, como regra, somente são admitidas se forem meras admoestações e exortações, mas não castigos físicos ou injuriosos, e desde que seja necessário para corrigir excessos prejudiciais a terceiros. Quase se poderia dizer tratar-se de legítima defesa, pois quem sofre com a conduta de um menor rebelde e estranho encontra-se no campo defensivo de si e de sua família. Mas, tratando-se de criança, o ânimo de quem 'corrige' ladeia o exercício regular de direito, desde que o faça com simples advertências. No cenário de adolescentes, havendo nítida perturbação, quem (sendo estranho) refuta tais atitudes não se encontra no âmbito do exercício regular de direito, mas da legítima defesa.

Por outro lado, quando se trata de membros de uma mesma família, a solução pode ser diversa. Caso vivam sob o mesmo teto, sob o cuidado de tios, por exemplo, os menores podem ser castigados, pois se cuida de reação natural de quem educa, em lugar dos pais. E, quanto aos irmãos, os mais velhos somente podem aplicar correções disciplinares aos menores – especialmente as que importem em privações – caso tenham assumido a condução da família, em lugar dos pais. Do contrário, não lhes é reconhecido o exercício regular de direito.

Há, ainda, os abrigos para crianças e adolescentes carentes, cujos dirigentes detêm a guarda desses menores e precisam dar-lhes educação, ao menos até que sejam adotados. Possuem o mesmo direito dos pais, ao invocar o exercício regular de direito, vedados, agora, os castigos físicos, como agressões de toda ordem.

8.2.4 As lesões praticadas no esporte

Trata-se, em regra, de exercício regular de direito, quando respeitadas as regras do esporte praticado. Exemplo disso é a luta de boxe, cujo objetivo é justamente nocautear o adversário. Fugindo das normas esportivas, deve o agente responder pelo abuso (excesso doloso ou culposo) ou valer-se de outra modalidade de excludente, tal como o consentimento do ofendido ou mesmo levando-se em consideração a teoria da adequação social. Neste último caso, especificamente no contexto dos esportes não violentos (ex.: futebol), tem-se entendido que a sociedade não considera as eventuais agressões ocorridas em campo como criminosas, devendo ser apuradas e, se for o caso, punidas na órbita da justiça desportiva. Essa seria a postura socialmente adequada, logo, o fato não seria penalmente típico.

Por outro lado, considerando-se o consentimento do ofendido, pode-se deduzir que, em um jogo violento de parte a parte, os jogadores acabam abrindo mão da proteção inerente à sua integridade física, não podendo reclamar, depois, de eventuais lesões sofridas. Em suma, a violência empregada na prática de esportes em geral não possui um tratamento unificado e pacífico, devendo-se analisar cada caso para decidir qual rumo tomar. É evidente que atitudes exageradas podem – e devem – merecer punição, pois não teria sentido um jogador de futebol, por exemplo, provocar lesão tão grave, de maneira dolosa, que leve outro à morte, sem que haja qualquer tipo de punição." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 213-216). (grifos no original)

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"Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito. Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de ilicitude: exercício regular de um direito (CP, art. 23, III).

A presente excludente de ilicitude (do mesmo modo que o estrito cumprimento de um dever legal) resulta na harmonização do Direito Penal com os outros ramos jurídicos. Afinal, haveria absurda incoerência se um ato fosse considerado lícito para o Direito Civil etc. e, ao mesmo tempo, criminoso para o Penal.

A esfera de licitude penal, obviamente, só alcança os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O agente que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, transbordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde pelo excesso, doloso ou culposo (não se podendo excluir a possibilidade do excesso exculpante).

Por exemplo: o proprietário de um imóvel se vê diante da iminência de ver sua posse esbulhada; para afastar os invasores, efetua disparos de arma de fogo, ferindo um deles mortalmente. Houve claro excesso (desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente legítima); não se pode olvidar que o Código Civil, ao regular o desforço imediato na defesa da posse, dispôs que: 'os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse’ (CC, art. 1.210, § 1º, grifo nosso)." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 314).

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"São requisitos desta justificante: a proporcionalidade, a indispensabilidade e o conhecimento do agente de que atua concretizando seu direito previsto em lei.

3.4.1. A problemática dos  'ofendículos'

Ofendículo (também conhecido como offendicula ou offensacula) representa o aparato preordenado para defesa do patrimônio (exs: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, corrente elétrica etc.).

Um assaltante, ao tentar invadir uma residência, se fere na lança que protege o imóvel. O proprietário da casa, obviamente, não responde por lesão corporal. Discute-se, no entanto, o fundamento da sua absolvição:

Agiu ele no exercício regular de um direito ou em legítima defesa?

De acordo com a lição da maioria, enquanto o aparato não é acionado, caracteriza exercício regular de um direito195; ao funcionar repelindo a injusta agressão, configura a excludente da legítima defesa (legítima defesa preordenada).

(...)

No primeiro estágio – de disposição da armadilha –, inexistindo agressão injusta, atual ou iminente, obviamente age o sujeito dentro dos limites de seus direitos, dando proteção ao seu patrimônio ou vida. No segundo momento – de deflagração das offendicula –, presentes todos os requisitos legais, o ato adquire contornos de legítima defesa.

Há autores, no entanto, que distinguem o ofendículo da defesa mecânica predisposta. O primeiro representa aparato visível, configurando exercício regular de um direito, mas quando acionado. Já na hipótese da defesa mecânica predisposta, cuidando-se de aparato oculto, o caso será de legítima defesa.

Independentemente da corrente que se adota, importa alertar que o uso do ofendículo, traduzindo um direito do cidadão em defender seu patrimônio, deve ser utilizado com prudência e consciência, evitando excessos (puníveis). Como bem explica (e exemplifica) Noronha:

'Quem eletrifica a porta da sua casa, que dá para a calçada da rua, age com culpa manifesta, senão com dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela. Entretanto, quem assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e cercada por altos gradis e muros não age com culpa strictu sensu. De observar ainda que na predisposição de meios deve haver também moderação (...). Para se proteger o patrimônio, v.g., com uma corrente elétrica, não é preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadirá o mais animoso amigo do alheio'197." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 342). (grifos no original)  

195. No Direito Civil, os ofendículos são exercício regular de direito para a proteção da posse. Incluem-se, na verdade, no direito de tapagem, disciplinado no art. 1.297, primeira parte, do Código Civil, que dispõe ter o proprietário o direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural. De acordo com Venosa, "são decorrentes da convivência de vizinhança e não exorbitam a finalidade dos tapumes, incluindo-se em seu custo" (Direito Civil ­ – Volume V – Direitos Reais, Atlas, 2013, p. 325). 

197. Ob. cit. p. 187-8.

Jurisprudência

• TJDFT

Maus tratos – abuso dos meios de correção de filha – exercício regular de direito não caracterizado

"4 - Não se caracteriza como excludente de ilicitude se o agente não age em exercício regular do direito de correção, excedendo-se em sua conduta, praticada a pretexto de 'corrigir' a filha."

Acórdão 1107557, 20140710288709APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/7/2018, publicado no DJE: 11/7/2018.

Imunidade dos advogados no exercício da profissão – não abrangência do crime de calúnia – inocorrência de exercício regular de direito

"1. A imunidade conferida aos advogados no exercício da profissão (artigo 7º, § 2º da Lei 8.906/1994) não engloba o crime de calúnia, de modo que, a rigor, o advogado pode vir a ser denunciado e condenado pela prática desse delito quando cometido em suas manifestações ou atos jurídico-processuais.

2. O inciso XV do artigo 37 da Lei 8.906/1994 não tem o condão de afastar o crime de calúnia eventualmente praticado pelo advogado, mesmo que mediante autorização expressa constituinte, porquanto a imunidade a ele conferida não alcança tal delito, conforme o disposto no § 2º do artigo 7º da Lei 8.904/1994, daí não há se falar em exercício regular de direito por parte do causídico."

Acórdão 1061991, 20170020211525HBC, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 23/11/2017, publicado no DJE: 30/1/2018.

• STJ

Manifestação de condôminos sobre a administração do condomínio – possibilidade – exercício regular de direito – exclusão da ilicitude

"4. A justa causa é o lastro probatório mínimo exigido para deflagração da ação penal. As publicações do denominado 'Jornal da Associação dos Condôminos de Centro Empresarial Brasília', se atribuídas aos Querelados, não trazem expressões em si difamatórias, nem contra o condomínio, nem contra a sua administração, por uma questão peculiar: os Querelados são condôminos e, portanto, possuem direito de se insurgir contra uma administração com a qual não concordem. Assim como a administração goza do direito de enviar aos condôminos propaganda para enaltecer sua gestão, condôminos insatisfeitos gozam da liberdade de expressar seu descontentamento e se manifestar, chamando atenção dos demais condôminos, desde que minimamente embasado. Trata-se de exercício regular do direito (art. 23, III, do CPB), excludente de ilicitude penal." APn 737/DF

• STF

Apresentação de notitia criminis – exercício regular de direito – excludente de ilicitude

"A conduta da Acusada, além do mais, é acobertada por excludente de antijuridicidade, a saber, o exercício regular de direito (art. 23, III, CP), pois se limitou a apresentar notitia criminis, referente a fato cujas linhas gerais apresentadas realmente ocorreram, exercendo o direito fundamental de petição assegurado pelo art. 5º, XXXIV, 'a', da Constituição. Eventual arquivamento da apuração que derivou da notícia apresentada pela ora Denunciada não tem o condão de tornar ilícito o seu comportamento, ainda que se possa imputar-lhe um erro de avaliação na situação.”  Inq 3.133/AC 

O que é exercício do poder de polícia?

São exemplos do exercício do poder de polícia?

Tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia?

Quais são os tipos de poder de polícia?