O art. 130 do Código Penal: “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado”.
§ 1º – Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º – Somente se procede mediante representação.
É crime formal tratando-se de crime de perigo, não é exigido pelo tipo penal a transmissão de doença, basta a mera exposição da vítima ao risco de contraí-la.
Há necessidade do contato físico da vítima e autor.
Desta forma, não é possível a forma culposa, pois o elemento subjetivo do tipo nesse caso é o dolo, é necessário que o agente tenha vontade e consciência de expor a vítima ao risco de contrair uma doença venérea através do contato corporal, por meio de algum ato libidinoso ou relações sexuais.
O Luiz Regis Prado explica que:
“O bem jurídico tutelado no disposto é a saúde da pessoa humana. Pois o legislador visou a punibilidade de ações que põe em risco a integridade física, no caso especifico, sexual do sujeito passivo (qualquer pessoa que pode ser contaminada) pelo sujeito ativo (qualquer pessoa contaminada).”
O doutrinador explica que, a transmissão exaure o delito acarretando, de imediato, um crime mais grave como uma lesão corporal grave ou até mesmo o homicídio.
É crime de mão própria, o sujeito ativo precisa estar infectado por doença e a autoria não pode ser delegada a outra pessoa.
Se por acaso o agente não tiver conhecimento de ser um portador de moléstia venérea, e se quer tivesse elementos que pudessem fazê-lo suspeitar dessa condição, será inútil qualquer tentativa de integração do fato a norma.
Porém, para que esse crime seja cometido não é preciso que o agente possua um laudo técnico como resultado de análises laboratoriais ou até mesmo um relatório feito por um profissional de saúde diagnosticando a moléstia. Caso o dolo tenha sido dirigido para a exposição de perigo, permanecera classificado o resultado danoso como um mero exaurimento, sem qualquer tipo de relevância no âmbito criminal, salvo na dosimetria da pena.
Cumpre-se destacar que a conduta delineada no art. 130, independe de vontade ou intenção em transmitir a moléstia venérea, bastando que o agente saiba ou deva saber que tenha contraído a doença venérea, este delito é classificado com de perigo abstrato ou presumido, pois não há que se provar que a relação sexual era capaz de transmitir a doença, diferentemente do art. 131 que é de perigo concreto ou efetivo, pois é necessário provar que o ato praticado pelo agente era capaz de transmitir a moléstia grave, pois há doenças que podem ser transmitidas por um simples aperto de mão ou uso de copos ou talheres.
Art. 131 do Código Penal: Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O sujeito ativo do tipo penal é próprio sendo pessoa contaminada por doença grave contagiosa, por outro lado o sujeito passivo é qualquer pessoa.
O objeto material do crime é a pessoa que sofre o contágio ou risco de contagiar-se e o bem jurídico, a incolumidade física, a saúde das pessoas, pode ocorrer com o contato corporal direto (aperto de mão, aleitamento, beijo etc.) ou mesmo por meio de objetos ou instrumentos. Crime de mão livre, tendo em vista que se admite qualquer meio de execução que seja apto a transmitir doença, como beijo, espirro intencional próximo à vítima, lamber o garfo com o qual ela irá comer, entre outros.
De acordo com Mirabete é uma norma penal em branco, que precisa de outra norma para citar especificamente quais moléstias transmissíveis são consideradas de natureza grave, provoca séria perturbação da saúde como a tuberculose, morfeia, varíola, difteria, covid-19, causada pelo SARS-Cov-2 etc…
Não admitindo a sua transmissão por relação sexual ou ato libidinoso, se assim o fosse trataria do tipo penal previsto no art. 130 do CP.
É crime formal, que se consuma nos instante em que o agente pratica o ato capaz de produzir o contágio, independente da efetiva transmissão, se ocorrer, será o exaurimento do crime.
Mirabete: “Provocando o contágio lesão grave, responderá o agente apenas pelo crime em estudo. Aqui, se trata de norma especial, como se deduz pela referência da lei à moléstia grave. Entretanto, ocorrendo morte, prevalece o art. 129, § 3º, aplicando-se a regra da subsidiariedade, se não assumiu o risco do evento letal, e por homicídio em caso contrário”.
Não há lei que estabeleça um rol taxativo quanto aos tipos de moléstias graves que se refere o art. 131, a doutrina e jurisprudência seguem as doenças regulamentadas pela medicina, visto que este rol pode sofrer alterações com o avançar dos anos.
Se a intenção do agente for matar a vítima, o indivíduo deverá responder por homicídio consumado ou tentado, no entanto se o dolo não for de homicídio, mas a vítima vier a falecer por conta da contaminação, o agente deve responder por lesão corporal seguida de morte, como crime preterdoloso.
Nos casos em que o agente não se encontra contaminado, mas aplica na vitima injeção contendo o vetor da transmissão de alguma doença grave, tal ato incorrerá em crime de lesão corporal, podendo ser consumada ou tentada, dependendo de havido a contaminação ou não.
Mirabete: “Haverá crime impossível se o agente não estiver contaminado, supondo o contrário, ou se a pessoa que o agente quer contagiar já for portadora da doença, não sendo possível sequer sua agravação”.
Ainda afirma que: “Caso o agente deseje ou assuma o risco de causar epidemia, ocorre concurso formal com o crime definido no art. 267 ou o descrito no art. 268”.
Por fim, percebe-se que o perigo de contágio de moléstia grave trata-se de crime de perigo com dolo de dano, que apenas se caracteriza quando o agente quer transmitir a doença. Em razão disso, somente admite o dolo direto.
Art. 132 do Código Penal: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais”.
Na redação está escrito se o fato não constitui crime mais grave, se houver possibilidade de encaixar a conduta do agente em algum dispositivo com pena maior que esse; isso será feito, é um crime subsidiário, ou seja, existindo conflito aparente de normas em relação a outros crimes, caso outro mais grave puder ser aplicado o será.
Não há modalidade culposa, ou seja, o agente deve agir com dolo, direto ou eventual.
É um crime que necessita expor a vida ou saúde de um terceiro a perigo, essa circunstância de perigo, precisa ser derivada da ação ou omissão do agente, a vítima não pode sofrer dano a sua saúde, muito menos a sua vida, caso contrário, poderá a ação do agente amoldar-se a outra infração do código.
Mirabete: “É necessário que se trate de perigo direto, ou seja, que se relaciona a determinadas pessoas. Deve ser, assim, individual, exigindo-se uma vítima certa que esteja sendo visada pelo réu. Além disso, indispensável que se trate de perigo iminente, em que a lesão pode ocorrer em seguida, imediatamente”.
Como afirma Guilherme Nucci (2019, p. 666): “Trata-se de um tipo genérico de perigo, válido para todas as formas de exposição da vida ou da saúde de terceiros a risco de dano, necessitando da prova da existência do perigo para configurar-se. Não basta, pois, que a acusação descreva o fato praticado pelo agente, sendo indispensável, ainda, demonstrar ao juiz o perigo concreto sofrido pela vítima”.
Rogério Greco (2019, p. 234) afirma que: “Merece ser frisada a natureza subsidiária dos crimes de perigo. Na hipótese do art. 132 do Código Penal foi consignado no tipo penal aquilo que a doutrina denomina subsidiariedade expressa, haja vista que a própria lei se preocupou em alertar para o fato de que a infração penal de perigo somente será punida se não houver a produção de um resultado mais grave, ou seja, o dano.”
É crime comum, no sentindo de não ter nenhuma qualidade específica para o sujeito passivo ou sujeito ativo do delito, entretanto, a conduta praticada pelo agente, deve ser contra pessoa determinada, ou um determinado grupo de pessoas.
O agente ao agir dolosamente, deve direcionar, ter como escopo a individualização de determinada pessoa ou de determinado grupo.
Infelizmente ainda existe, o transporte de pessoas para a prestação de serviços considerados precários, sobre extremo perigo de vida e de saúde, baseado na precariedade dos transportes clandestinos, muitos deles situados na zona rural, o legislador inseriu o parágrafo único no art. 132, através da Lei n° 9.777, de 29 de dezembro de 1998. O aumento de um sexto a um terço da pena, veio a punir quem coloca em risco a vida de trabalhadores, conhecidos como “boias frias”, pois, esses trabalhadores do campo estão expostos a um tipo de trabalho que os coloca frequentemente em uma situação de perigo.
Mirabete complementa: “Evidentemente, teve o legislador em vista, principalmente, mas não exclusivamente, o transporte de trabalhadores rurais (boias–frias) que são submetidos ao traslado para fazendas em caminhões e outros veículos sem os cuidados indispensáveis para evitar acidentes”.
Art. 133 do Código Penal: Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena – detenção, de seis meses a três anos.
§ 1º- Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º- Se resulta a morte
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
§ 3º- As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I – se o abandono ocorre em lugar ermo;
II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003).
É crime bi próprio, ou seja, precisa de uma característica especial tanto do sujeito ativo quando do passivo, quando falamos do sujeito ativo estamos diante daquele em que tem o dever de vigiar, proteger, de cuidar, e o sujeito passivo é aquele em que deveria estar sobre os cuidados, sobre a vigilância.
Tipo penal material, admite a tentativa, e não admite a conduta culposa, o objeto material é a vitima que está sobre os cuidados do agente, e o bem jurídico é a segurança e a incolumidade física do indefeso. Mirabete: “Não há crime se, abandonado o sujeito passivo, fica o responsável, a distância ou disfarçadamente, na expectativa de que alguém o encontre e recolha. Não ocorre, aí, perigo concreto”.
Estamos diante do crime na modalidade qualificada se resultado for lesão corporal de natureza grave ou morte, ou seja, é crime preterdoloso que é dolo no antecedente (no abandono) e culpa no consequente (lesão corporal de natureza grave ou morte).
Aumenta-se a pena em até 1/3 se do crime ocorre em lugar ermo, se o agente for ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vitima, ou caso a vítima seja maior de 60 anos.
A Classificação do crime ela se divide em crime próprio, de perigo concreto, doloso, de forma livre, ou seja, o agente pode realizar o tipo de vários modos, o crime pode ser comissivo ou omissivo impróprio, é um delito monossubjetivo, plurissubsistente, e como regra é transeunte, ou seja esse crime não precisa de perícia, pode ser provado com testemunha, e é um crime instantâneo que significa que ele se consuma no momento em que o abandono produz efetivo perigo à vitima.
Preceitua o doutrinador Bitencourt (2012, p. 648 e 649):
Esta previsão do Código Penal amplia a proteção penal relativamente à tutela que o Código Penal de 1890 dispensava à periclitação da vida ou da saúde da pessoa proveniente de abandono. Esse diploma legal, mentem seu art. 292, I, limitava-se a proteger o menor, que, aos olhos do legislador, era incapaz de defender-se; para o legislador de quarenta, não apenas este pode ser abandonado, mas também outros indivíduos, de acordo com as circunstâncias, podem não apresentar condições de enfrentar os perigos decorrentes de um abandono.
É o entendimento de
Rogério Greco (2010, p. 291): “Não há crime se, abandonado o sujeito passivo, fica o responsável, a distância ou disfarçadamente, na expectativa de que alguém o encontre e recolha. Não ocorre, aí, perigo concreto”.
(…) “Quanto a sua consumação ela irá se caracterizar quando o responsável deixar seu protegido em situação de vulnerabilidade, risco ou perigo, ou seja, no instante em que produzir efetiva situação de perigo para a vítima”.
RT 541/396: “Decidiu-se pela ocorrência do crime de abandono de incapaz, em concurso com o definido no art. 155, na conduta da acusada que deixou a sós as crianças que estavam sob sua guarda, após furtar a residência na qual era empregada doméstica”.
Mirabete aponta distinções para outros tipos penais: “Se o sujeito ativo não dá assistência à vítima por não estar esta em relação de dependência para com aquele, pode ocorrer o crime de omissão de socorro (art. 135). Caso o motivo do abandono seja o de ocultar desonra própria e a vítima recém-nascida, haverá o crime previsto no art. 134. Distingue-se o abandono de incapaz do crime de abandono material (art. 244) porque neste não se exige a ocorrência de perigo para a vida ou saúde da vítima. Abandonar pessoa com deficiência em hospitais, casas de saúde, entidades de abrigamento ou congêneres é crime previsto no Estatuto da Pessoa com Deficiência (art. 90 da Lei nº 13.146, de 6-7-2015)”.
Pergunta: Qual é a diferença do crime de abandono de incapaz com resultado morte para o crime de homicídio culposo?
O homicídio culposo está presente do artigo 121, § 3º do código penal possui uma pena de detenção de um a três anos nos casos em que o agente não queria causar o resultado morte e tampouco quis assumir o risco de produzir o resultado, mas ele da causa por negligência, imprudência ou imperícia causou o resultado. Por outro lado, o crime de abandono de incapaz está previsto no artigo 133 do código penal na qual a conduta de abandonar pessoa que está sob guarda vigilância ou autoridade ou que por qualquer motivo está incapaz de se defender dos riscos causados pelo abandono, ou seja, aquele que está sob cuidados guarda vigilância ou autoridade do agente se deste abandono ocorrer morte haverá crime preterdoloso, no qual há dolo na intenção no caso de abandonar e culpa no resultado que leva a morte.
Qual é a diferença entre o abandono de incapaz com resultaod morte e o crime de homicídio culposo?
O que difere essas duas normas expressas no código penal brasileiro é a suafinalidade. No homicídio culposo, o resultado final é diretamente a morte praticada peloagente, seja ela por negligência, imperícia ou imprudência e sua pena é de 1 a 3 anos dedetenção, com aumento de 1/3 em algumas hipóteses. Entretanto, no abandono de incapaza pessoa que está responsável pela tutela deixa de prestar o que a ela é estabelecido,resultando em lesão ou até a morte do incapaz. Tendo uma lei é mais branda pela suatipificação, a pena base de detenção vai de 06 meses a 3 anos, sendo aumentada de 1 a5 anos de reclusão se o resultado for lesão corporal de natureza grave, e se resultar na morte do incapaz a pena é de 4 a 12 anos de reclusão e posteriormente aumentada em emsituações do 3° parágrafo. O homicídio culposo também se diverge do abandono de incapazpela observância de laços, segundo o parágrafo 5°, há uma extinção de punibilidade emque o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem opróprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (O exemploda mãe que, sem perceber, atropela o filho enquanto estacionava o carro na garagem).
Art. 134 do Código Penal: “Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º – Se resulta a morte:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.
É modalidade especial de abandono de incapaz, uma vez que esse recém-nascido também é um incapaz assim como os demais descritos no artigo 133 do Código Penal, que trata de abandono de incapaz de uma forma genérica, porém, aqui, o objeto material será o recém-nascido.
Suas formas qualificadas estão descritas no parágrafo primeiro e segundo com ambas as hipóteses ocorrerão na forma preterdolosa, ou seja, dolo ao expor ou abandonar esse recém-nascido e culpa no resultado da morte ou lesão grave, valendo ressaltar que esse resultado não pode ser pretendido ou desejado.
É importante discernir os verbos “expor” e “abandonar” referidos no artigo 134 do Código Penal: “Abandonar” tem sentido de largar ou deixar de dar assistência pessoal devida ao recém-nascido, proferindo desamparo e desprezo, já “expor”, descreve-se como colocar em perigo, retirando a pessoa do seu lugar consuetudinário para leva-la a ambiente hostil, desgrudando-se dela. (Nucci, p.615). Ambas a situações, podem se dá por supressão da mãe ou do pai.
Quanto ao recém-nascido existe divergências apontada por Mirabete: “recém-nascido. Hungria afirma que “o limite de tempo da noção de recém-nascido é o momento em que a délivrance se torna conhecida de outrem, fora do círculo da família”. O que não se ajusta ao tipo penal. Noronha opina pelo prazo de poucos dias, Flamínio Fávero o fixa em sete e Fragoso em 30 dias. A melhor solução, porém, é a de se considerar a criança como recém-nascida até a queda do cordão umbilical”.
Para a consumação do crime de exposição ou abandono de recém-nascido, é indispensável que a conduta do agente seja a de enrustir desonra própria, com o intuito de alapar a prática de ato lascivo que poderá ser condenado pela família da comparte ou do homem ou pela sociedade, é admissível a modalidade tentada.
É crime instantâneo de efeitos permanentes e, se após o abandono e consequente exposição ao perigo, o agente “reassume o dever de assistência, não fica excluída a infração penal de perigo, uma vez já atingida a fase de consumação”.
Possuindo como bem jurídico a vida e a saúde do recém-nascido. (Bitencourt, p.299).
É um crime de perigo concreto, e crime próprio tanto em relação ao sujeito passivo quanto ao sujeito ativo, mãe ou pai.
O elemento subjetivo do injusto que é o fim de ocultar a própria desonra, portanto, o dolo deve ser específico.
Mirabete: “não se deve reconhecer a causa privilegiadora quando o motivo é apenas uma questão de amor-próprio ou de injustificado orgulho, como, “por exemplo, o caso da esposa que abandonasse o filho somente por ter sido fruto de antecipação do debitum conjugalis, ou no de uma intercorrente anulação do casamento”
Artigo 135 do Código Penal: Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
De acordo com Cleber Masson: “tutela mediatamente a solidariedade humana, pois todos os indivíduos devem auxiliar-se para a regular convivência em sociedade”.
Sobre o sujeito ativo Mirabete afirma que: “Em regra, deve o sujeito estar próximo à vítima no momento em que esta necessita do auxílio. Mas pondera Aníbal Bruno: “O ausente tem o dever jurídico de prestar socorro quando, por aviso feito com a precisa seriedade, venha a ter conhecimento do grave perigo em que se encontra alguém e saiba que a sua intervenção é necessária e que da sua ausência resultará para a vítima um risco de dano quase irremovível. É o caso, por exemplo, do único médico que se encontra nas proximidades e cujos serviços são solicitados para salvar o ferido.” 33 Aliás, já se decidiu que comete o crime de omissão de socorro o médico que, embora solicitado, deixa de atender de imediato a paciente que, em tese, corre risco de vida, omitindo-se em seu dever de facultativo”.
O autor delito nunca poderá ser quem tenha ocasionado a situação de perigo seja doloso ou culposo, pois, trata-se crime omissivo próprio ou puro. A omissão é descrita pelo próprio tipo penal, na teoria normativa da omissão, o legislador definiu como infração penal uma conduta omissiva, pois o sujeito deixa de fazer aquilo que lhe era imposto por lei (prestar socorro) e não impôs como garantidor.
A lei não exige que enfrente risco fundado para sua integridade corporal, ninguém é obrigado a se tornar herói, quando presente o risco pessoal, o sujeito deve pedir socorro à autoridade pública de forma imediata.
Cleber Masson faz importante apontamento: “o agente não tem opção. A lei não lhe reserva discricionariedade. Se tiver condições para socorrer diretamente a vítima, deve fazê-lo. Somente se não puder fazê-lo, deve solicitar auxílio imediato junto à autoridade pública. Essa “autoridade pública” há de ser vista não como todo e qualquer funcionário público, mas sim como aquele a quem a lei confere atribuições e poderes para socorrer uma pessoa em perigo. Exemplificativamente, não se livra do ônus legal a pessoa que, deparando-se com um indivíduo gravemente ferido em via pública, pede o auxílio de um escrevente de cartório judicial, pois deveria fazê-lo perante um policial militar ou bombeiro”.
Ocorre o crime se a circunstância de não consentir a vítima em ser socorrida.
Mirabete adverte que: “Praticam crime aqueles que, vendo a vítima ferida na estrada, não lhe prestam nenhum auxílio nem avisam terceiros do fato. e os que se recusam a transportar em seus veículos, para ser socorrida, pessoa gravemente ferida”. E segue: “O socorro deve ser imediato, pois a demora ou a dilação importa o descumprimento do dever imposto por lei. Não se escusa aquele que se afasta do local, sob a alegação de ter tido a vítima morte instantânea, pois essa circunstância só será passível de constatação depois de exame necroscópico”.
Quanto ao sujeito passivo Clber Masson relata que:
Somente as pessoas taxativamente indicadas pelo art. 135 do Código Penal podem ser vítimas do crime de omissão de socorro. São elas: criança abandonada, criança extraviada, pessoa inválida e ao desamparo, pessoa ferida e ao desamparo, e pessoa em grave e iminente perigo. Vejamos.
a) Criança abandonada:é a pessoa com idade inferior a 12 anos (Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 2.º) que foi intencionalmente deixada em algum lugar por quem devia exercer sua vigilância, e por esse motivo não pode prover sua própria subsistência.
O crime de omissão de socorro, nessa modalidade, não se confunde com o abandono de incapaz (CP, art. 133). Naquele, não é o omitente quem cria o perigo abandonando a criança, pois foi ela deixada à própria sorte por seu responsável legal; neste, por sua vez, é o próprio sujeito quem abandona o incapaz, submetendo-o à situação perigosa.
b) Criança extraviada:é a pessoa com idade inferior a 12 anos que está perdida, isto é, não sabe retornar por conta própria ao local em que reside ou possa encontrar resguardo e proteção.
c) Pessoa inválida e ao desamparo:invalidez é a característica inerente à pessoa que não pode, por conta própria, praticar os atos cotidianos de um ser humano. Pode advir de problema físico ou mental. Mas não basta a invalidez. Exige-se ainda esteja a pessoa ao desamparo, isto é, incapacitada para se livrar por si só da situação de perigo.
d) Pessoa ferida e ao desamparo:é aquela que sofreu lesão corporal, não necessariamente grave, acidentalmente ou provocada por terceira pessoa. Mas não basta esteja ferida. É imprescindível que também se encontre ao desamparo, ou seja, impossibilitada de afastar o perigo por suas próprias forças.
e) Pessoa em grave e iminente perigo:o perigo deve ser sério e fundado, apto a causar um mal relevante em curto espaço de tempo. Não é necessário seja a vítima inválida, nem que esteja ferida. A lei exige tão somente a presença do grave e iminente perigo, pouco importando tenha essa situação sido provocada por terceiro (exemplo: pessoa presa em um imóvel criminosamente incendiado), pela natureza (exemplo: pessoa desmaiada em via pública em razão de ter sido atingida por um raio) ou até mesmo pela própria vítima (exemplo: pessoa que entrou em um lago para nadar e está se afogando).
Cabe ressaltar que se consuma o crime quando o sujeito deixou de agir, ou seja, é instantâneo e não se elide pelo retorno do autor ao local onde, de começo, ficara a vítima ao desamparo.
Por fim, utiliza-se as distinções apontadas por Mirabete: “Se o omitente tem o dever jurídico de cuidar da vítima por uma relação jurídica anterior ao fato (art. 13, § 2º), poderá ocorrer outro crime (homicídio, lesões culposas, abandono de incapaz etc.). Já se decidiu que comete o delito de homicídio culposo e não o de omissão o médico que, negligenciando no atendimento do paciente, com o qual sequer manteve contato pessoal, e limitando-se a receitar-lhe medicamento por intermédio de enfermeira, contribuiu de forma eficaz para sua morte”.]
Art 135-A do Código Penal: “Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.
O tipo penal deixa claro que o bem jurídico vida e incolumidade física deve se sobrepor a quaisquer razões burocráticas ou interesses de ordem econômica das pessoas ou entidades que prestam atendimento médico-hospitalar.
De acordo com Rogério Greco (2017, p.590): “Exigir, no delito sub examen, tem o significado de tornar necessário, impor, ordenar, ou seja, a conduta do agente é dirigida finalisticamente no sentido de fazer com que alguém cumpra, como requisito para o seu socorro, uma das exigências impostas pelo estabelecimento de saúde, que supostamente garantirá o pagamento pelos serviços prestados ao paciente”. Apesar de ser uma conduta praticada por clinicas médicas torna-se a prática de infração penal, porque pode trazer diversas complicações para a vida do indivíduo que é paciente.
Paulo César Busato afirma (2017, p.589) que o art. 135-A do Código Penal: “Nada mais é do que uma especialização do crime de omissão de socorro, que só veio à tona como nova criação jurídica em virtude de ser uma situação concreta de comum ocorrência. Não obstante, todos os casos aqui abrangidos já se encontravam sob tutela jurídica do art. 135, anteriormente”.
Vale ressaltar, que existe diferença entre estado de emergência que refere-se à situação crítica ou perigo iminente, já a urgência a situação que não pode ser adiada, caso contrário pode resultar em morte. Nesse sentido, Segundo Rogério Greco (2017, p. 591): “Em ambas as hipóteses, existe a necessidade de tratamento médico imediato, razão pela qual, embora o tipo penal do art. 135-A faça menção tão somente ao atendimento médico hospitalar emergencial, devemos nele também compreender o atendimento médico de urgência”.
Cleber Masson discorda e afirma que: Em obediência ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade no campo penal, daí resultando a vedação da analogia in malam partem, não se caracteriza o crime em apreço na conduta de exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar de urgência.137 Mas este comportamento tem relevância jurídico-penal, pois encontra subsunção no art. 135 do Código Penal (omissão de socorro).
Emergência: “implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis ao paciente”.
Urgência: “são os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional”.
É crime próprio quanto ao sujeito ativo podendo ser os sócios, administradores, gestores, médicos, enfermeiros, atendentes, empregados administrativos do hospital etc. Se atua o agente em cumprimento a regulamento interno ou ordens superiores, há concurso de pessoas, respondendo também pelo delito os que lhe prescreveram a exigência.
Mirabete afirma que é: “crime formal, que se consuma no momento em que o agente formula a exigência como condição para o atendimento, independentemente de ser ou não prestada a garantia ou preenchidos os formulários pelo sujeito passivo ou terceiro ou de se agravar ou não o estado de saúde do sujeito passivo”.
O objeto material é o cheque-caução, a nota promissória, qualquer outra garantia ou os formulários administrativos.
Somente se admite a forma dolosa, bem como acrescida de elemento subjetivo específico, pois a exigência deve se impor como condição para o atendimento médico hospitalar emergencial.
Majorantes: nos termos do que dispõe o parágrafo único, a pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave (§ I° e 2° do art. 129), e até o triplo se resulta a morte. Trata-se de figura preterdolosa (ou preterintencional), sendo os resultados majorantes decorrentes de culpa.
Mirabete aponta as seguintes distinções: “O condicionamento de atendimento médico-hospitalar constitui-se em uma forma específica de omissão de socorro. Negado o atendimento emergencial por razão outra, que não a recusa da prestação da garantia ou do preenchimento de formulários, configura-se o delito previsto no art. 135. Se o sujeito passivo é pessoa portadora de deficiência, ocorre delito mais grave, punido com reclusão de dois a cinco anos, previsto no art. 8º, IV, da Lei nº 7.853, de 24-10-1989, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 6-7-2015.
Assim como ocorre em relação ao crime de omissão de socorro (art. 135), não se pode afastar a possibilidade de responder o agente por delito mais grave se o atendimento médico não é prestado e ocorre a morte ou lesão corporal (item 6.6.10). Se apesar de recusada a exigência, o paciente é admitido e a ele não é prestado o atendimento devido, pode se configurar o delito de homicídio ou lesão corporal, doloso ou culposo, por haver o agente assumido a posição de garantidor da não ocorrência do evento lesivo (art. 13, § 2º).”
Art. 136 do Código Penal: Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena – detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
2º – Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
3º – Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.
O bem jurídico tutelado é a vida, a integridade corporal e a saúde, ou seja, o seu dolo ao invés de visar lesar uma vitima em particular, busca criar uma situação de perigo para a mesma.
De acordo com Cleber Masson é crime de forma vinculada, pois a conduta de “expor a perigo a vida ou a saúde da pessoa” somente admite os modos de execução expressamente previstos em lei.
É crime com sujeito ativo próprio exige a existência de uma relação jurídica preexistente entre os sujeitos ativo e passivo, exige que ocorra autoridade (pública ou privada) ou de titular de guarda ou vigilância.
De acordo com Mirabete: “Na falta de relação de dependência, o ato, embora possa ter um fim educativo ou corretivo, escapa ao conceito de maus-tratos, podendo constituir outro crime (arts. 132, 129 etc.). Assim, a mulher, por não estar sob a autoridade do marido, sendo deste companheira e auxiliar, não pode ser sujeito passivo do crime com relação àquele”.
Segundo Guilherme de Souza Nucci “fica exposto que maus tratos significa colocar em risco, alguém que espera cuidado, sob pena de sofre um mal. Destaca-se que o dolo presente é expor a perigo e o sujeito ativo deve agir com o proposito de educar, tratar ou custodiar; para essa configurar maus tratos deve decorrer da privação de alimentação que pode ser absoluta ou relativa, ou cuidados indispensáveis relacionados à saúde, quer sujeitando a trabalhos excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.”
Rogerio Sanches Cunha, aborda o crime de maus tratos “como crime próprio e de ação múltipla, podendo ser executado com privação de alimento ou cuidado, sujeição a trabalho inadequado ou abuso do meio corretivo; ressaltando que o sujeito ativo além da vontade de praticar o ato, deve ter consciência de que o faz mediante abuso, ausente a consciência não há o que se falar em crime”. (Pag. 409 – Rogerio Sanches). Desta forma os maus tratos é um crime preterdoloso, as lesões leves podendo ser absolvidas. (Pag. 410 – Rogerio Sanches
Trata-se de crime próprio, consumando com a exposição da vitima ao perigo, não necessitando que ocorra um crime concreto, ou seja, o perigo efetivo fica em evidência, porém, se ocorrer lesão corporal grave ou homicídio será qualificado.
Nucci alega que: “Sustenta-se que apenas as duas primeiras figuras seriam permanentes (privação de alimentos ou cuidados indispensáveis), enquanto outros estendem essa característica para as outras duas (sujeição a trabalho excessivo ou inadequado). Chega-se, inclusive, a demandar deste tipo penal habitualidade. Cremos que todas as figuras são instantâneas, o que se verifica pelo núcleo do tipo “expor”. Basta que o agente, por meio de uma única conduta, consiga colocar em perigo a vida ou a saúde alheia: estará consumado o crime, em qualquer uma das formas”.
Nucci apresenta interessante informação sobre a lei da palmada e o crime de maus tratos: “A Lei 13.010/2014 (denominada Lei da Palmada) alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, incluindo, particularmente, os arts. 18-A e 18-B. Preceitua o art. 18-A: “a criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I – castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II – tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize”. Dispõe o art. 18-B: “os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais”. A denominada Lei da Palmada busca impor um nível educacional aos pais em relação aos filhos, que é inadequado ao contexto brasileiro. Pretende-se uma educação calcada, exclusivamente, no diálogo. No entanto, para se atingir essa plataforma ideal, valeu-se a novel lei de termos francamente abusivos, como, por exemplo, tratamento cruel e degradante. Da maneira como exposto pelos artigos supramencionados, qualquer palmada, por menor que seja, pode ser considerada um castigo físico, infringindo a lei. Mas, por mais críticas que mereça a Lei 13.010/2014 (mais detalhes encontram-se em nossa obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado), as condutas educacionais, para fins de configuração do delito de maus-tratos, hão de ser muito mais drásticas do que retratado pelo art. 18-A do ECA. Noutros termos, castigos físicos não concretizam, necessariamente, maus-tratos, pois esse crime demanda dolo. Eventualmente, pode-se visualizar a infringência das normas do ECA, cuja sanção aos pais é completamente diversa da prevista pelo Código Penal”.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça: “A figura do inc. II do art. 1.º, da Lei n.º 9.455/97 implica na existência de vontade livre e consciente do detentor da guarda, do poder ou da autoridade sobre a vítima de causar sofrimento de ordem física ou moral, como forma de castigo ou prevenção. O tipo do art. 136, do Código Penal, por sua vez, se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, em razão de excesso nos meios de correção ou disciplina. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima”. RESp 610.395/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 25.05.2004.
Existem algumas semelhanças entre o crime de abandono de incapazseguido de morte e o de maus tratos seguido de morte, como a classificação depreterdolosa (dolo na ação e culpa no resultado) e se tratarem de crime próprio (o agentenecessita está sob a responsabilidade, guarda, ou vigilância do sujeito passivo) diferem-se em que no crime de abandono de incapaz seguido de morte previsto no artigo 133, § 2º do código penal, entende-se que, o ato do sujeito ativo é de abandono daqueleque era responsável. Enquanto no artigo 136 do código penal, encontra-se descrita aconduta de: ‘’expor a perigo a vida ou saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ouvigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a dealimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a trabalho excessivo ouinadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.’’ Deve-se entender queno delito de maus tratos existe uma característica baseada em específicas finalidades,como um modo de correção, ensinamento, punição, dentro outros. Nas quais o agentejustifica a conduta arbitrária realizada, conduta esta que extrapola os limites do ensino,da educação e da custódia. Sem essa motivação especial o fato poderá serdesclassificado para outra modalidade como o da tortura.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
Vídeos feitos pelos alunos da UniFTC- Feira de Santana/BA
CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361), 8 ed. – salvador: jusPODIVM,2016
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212) – vol. 2 / – 12. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial: arts. 121 a 234-B do CP – volume 2 / Julio Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini. – 36. ed. – São Paulo: Atlas, 2021.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 121 a 212 do código penal . – 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.