Informativo: 640 do STJ – Processo Penal
Resumo: É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de prova, nas hipóteses do art. 366 do CPP.
Comentários:
Desde a redação que lhe foi conferida pela Lei 9.271/96, o art. 366 do CPP dispõe sobre a suspensão do processo e do prazo prescricional se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado.
Pela redação original do art. 366, o réu que, citado (pessoalmente ou por edital), não comparecesse, sem motivo justificado, teria decretada sua revelia, prosseguindo-se o curso normal do processo. Esse dispositivo, notadamente a partir da Constituição Cidadã de 1988, passou a ser alvo de críticas da doutrina no que tange ao prosseguimento do feito em face daquele que foi citado por edital. Sabendo-se, com efeito, que a citação por edital encerra uma ficção, isto é, dificilmente aquele que é citado dessa forma toma efetivo conhecimento da existência do processo, tinha-se, como consequência, que réus eram condenados sem que jamais soubessem que, contra si, havia sido deflagrado um processo-crime. Essa possibilidade, apontava a doutrina, feria de morte os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Para reparar a falha, o legislador estabeleceu a suspensão processual e prescricional, mas, devido às circunstâncias, é possível que a suspensão prolongada prejudique a produção de provas, razão pela qual o art. 366 permite ao juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva.
Como a definição de “provas consideradas urgentes” não é objetiva, sempre houve certa controvérsia a respeito das circunstâncias em que o juiz poderia determinar a antecipação. Enquanto alguns defendiam a possibilidade diante do simples decurso do tempo, outros sustentavam a excepcionalidade da medida, que só poderia ser adotada diante da real possibilidade de que a prova se perdesse. Esta última orientação acabou adotada na súmula 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.
Seja como for, jamais se descarta a divergência a respeito do que, no caso concreto, pode ser considerada prova urgente, o que nos leva a situações de inconformismo diante de decisões a respeito da produção antecipada.
A lei não indica qual o recurso cabível contra decisão que defere – ou não – a suspensão do processo e, tampouco, uma vez suspenso o feito, qual a insurgência adequada quanto à produção de provas urgentes e decretação da prisão preventiva. Jurisprudência e doutrina, por seu turno, jamais chegaram a um consenso sobre o tema, já tendo se cogitado de recurso em sentido estrito, correição parcial (RT 777/691), apelação (RSTJ 134/555), mandado de segurança (RT 785/590, JTJ 196/333) e mesmo habeas corpus (que não tem a natureza jurídica de recurso). Trata-se, pois, de um caso típico de adoção do chamado princípio da fungibilidade, previsto no art. 579 do CPP, a permitir o conhecimento de recurso erroneamente interposto, desde que não tenha havido má-fé e, acrescentamos, erro grosseiro em seu manejo. Tem prevalecido, porém, o entendimento de que o recurso em sentido estrito é o mais adequado para atacar decisões que se refiram ao art. 366. Foi o que decidiu, diante de divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas, a Terceira Seção do STJ no EREsp 1.630.121/RN (j. 28/11/2018):
“A controvérsia consiste na divergência entre o acórdão embargado, da Sexta Turma, que decidiu ser inviável o manejo do recurso em sentido estrito para impugnar decisão judicial que indefere a produção antecipada de provas em ação penal, fundado na permissão constante na parte final do art. 366 do CPP, e o entendimento da Quinta Turma sobre o mesmo tema. Com efeito, dentre as hipóteses elencadas no art. 581 do CPP que autorizam a interposição de recurso em sentido estrito, não se encontra a possibilidade de reforma de decisão que indefere pedido de produção antecipada de provas. Entretanto, baseada no fato de que o art. 3º do Código de Processo Penal admite expressamente tanto a realização de interpretação extensiva quanto de aplicação analógica na seara processual penal, a jurisprudência tem entendido possível a utilização de interpretação extensiva para se admitir o manejo do recurso em sentido estrito contra decisões interlocutórias de 1º grau que, apesar de não constarem literalmente no rol taxativo do art. 581 do CPP, tratam de hipótese concreta que se assemelha àquelas previstas nos incisos do artigo. Exemplos disso se tem no cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe o aditamento à denúncia ou à queixa (inciso I do art. 581 do CPP) e na decisão que delibera sobre o sursis processual (inciso XI do art. 581 do CPP). Assim, como cabível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que ordenar a suspensão do processo, as providências de natureza cautelar advindas de tal decisão devem, como ela, ser impugnáveis pelo mesmo recurso.”
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